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다른 한편으로 비록 행위 유형상 구성요건에 해당될 수 있는 행위일지라도 사회적으로 용납되는 행위를 대폭 허용함으로써 현대적 형법의 기본원리인 형법의 관용주의 내지 보충성원리를 심화시킨 것이다. . 형식적 범죄개념의 철저화는 그에 비례하여 대부분의 국민을 전과자로 낙인찍는 위험성을 초래할 수 있게 된다. “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”개념의 실익과 형법해석의 기본태도 형법 제20조에서 사회상규에 의한 위법성조각사유를 인정하지 않아,따라서 형법 제20조의 “기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위가” 불필요한 개념인지와 그 언명이 어떠한 기능과 실익이 있는지의 여부를 명백히 하여 형법 제20조의 사회상규에 대한 규정이 형사법학을 비롯하여 형사실무에 어떠한 기능과 영향을 주고 있는지를 명백히 하려는 데 그 목적이 있다.. 2. 일반조항으로서 사회상규라는 개념은 추상적 내용 때문에 불확정적일 수밖에 없지만 그 구체적 적용은 사회사정의 변화에 따라 구체적 타당성을 추구할 수  ......

 

 

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형법 제20조의 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”의 재조명

 

형법 제20조의 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”의 재조명에 대한 자료입니다. 형법제20조의사회상

 

 

형법 제20조는 정당행위라는 표제 아래 “법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다”는 규정을 두고 있다. 이 규정의 언명 가운데서 “기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위”의 개념과 의의에 대해 판례와 학계의 다수견해는 사회상규의 개념을 적극적으로 규명하려는 입장을 지닌 데 반해 학계의 소수의견은 그러한 적극적 입장에 대해 실익이 없다고 본다. 이 견해는 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”에 대한 개념의 정의를 명확히 하는 것을 포기하고, 그 대신에 그런 행위에 포섭될 수 있는 것이 무엇인가를 규명하는데 주력한다.

따라서 형법 제20조의 “기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위가” 불필요한 개념인지와 그 언명이 어떠한 기능과 실익이 있는지의 여부를 명백히 하여 형법 제20조의 사회상규에 대한 규정이 형사법학을 비롯하여 형사실무에 어떠한 기능과 영향을 주고 있는지를 명백히 하려는 데 그 목적이 있다.

 

Ⅱ. “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”에 대한 논의

 

1. “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”개념의 실익과 형법해석의 기본태도

 

형법 제20조에서 사회상규에 의한 위법성조각사유를 인정하지 않아, 그 결과 우리의 형법전이 순수한 형식적 범죄개념에 집착해 있다면, 구성요건에 해당되는 행위는 형법 제21조 이하의 정당방위나 긴급피난, 자구행위 또는 피해자의 승낙과 같은 개별적인 위법성조각사유가 없는 한, 행위의 위법 내지 불법성을 면할 수 없게 된다. 형식적 범죄개념의 철저화는 그에 비례하여 대부분의 국민을 전과자로 낙인찍는 위험성을 초래할 수 있게 된다. 이를 고려하여 우리의 입법자는 형법 제20조에서 사회상규에 관한 규정을 둠으로써 한편으로 형식적 범죄개념으로 인해 야기될 수 있는 전국민의 전과자화를 막고, 다른 한편으로 비록 행위 유형상 구성요건에 해당될 수 있는 행위일지라도 사회적으로 용납되는 행위를 대폭 허용함으로써 현대적 형법의 기본원리인 형법의 관용주의 내지 보충성원리를 심화시킨 것이다.

일반조항으로서 사회상규라는 개념은 추상적 내용 때문에 불확정적일 수밖에 없지만 그 구체적 적용은 사회사정의 변화에 따라 구체적 타당성을 추구할 수 있는 장점을 가진다. 자칫하면 그에 대한 구체적 평가가 검사나 법관에게 일임되어 죄형법정주의를 훼손시킬 가능성이 있다고 볼 수 있으므로 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”가 무엇인지를 객관적, 합리적으로 명확한 구체적 기준제시로 극복될 수 있다고 본다.

 

 

2. “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”에 대한 사상적 배경

 

형법 제20조에서 말하는 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”에 대해 우리들의 법문화적 차원에서 접근해야 된다고 본다. 이 때문에 이러한 사정을 충분히 고려하지 않고, 외국의 입법례나 이론에 근거를 두면서 우리 형법 제20조의 의의와 그 내용을 정립한다는 것은 바람직한 태도가 아니라고 여겨진다.

 

 

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