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양자가 반드시 같은 법률에서 규정될 필요는 없다. 한편 2문의 내용과 한계 규정은 비록 다른 자유권에 비해서 재산권이 더 제약적일 수 있음을 보여주고 있지만 어디까지나 1문의 재산권 보장의 취지에 맞게 정립되어야 하며, 제3항과 서로 깊은 관련성을 가진다. , 이는 불가분조항으로서의 제3항에 위배되지 않는다. 나아가 재산권을 존속보장과 가치보장으로 분리시키는 논의는 불필요하다. 법원이 유추적용 방식으로 구제할 수도 없는 보상규정 없는 제3항의 수용 등은 위헌법률심판 혹은 입법부작위 헌법소원으로 다투어야 할 것이다..헌법 제23조의 구조 제23조 제1항 1문 “재산권은 보장된다”는 규정은 재산권의 자연법적 성격을 반영한 것이고,제2항 재산권행사의 공공복리성은 재산권이 공동체의 조화를 지향하는 국가법 체계내에서 가지는 한계성을 명백히 선언한 것이며, 2문의 내용과 한계 규정 없이도 보장되어야 할 재산. 따라서 재산권은 그 내용을 정한 법률이 있어야만 비로소 기본권으로 인정된다는 식의 해석은  ......

 

 

Index & Contents

헌법 제23조의 구조

 

제23조 제1항 1문 “재산권은 보장된다”는 규정은 재산권의 자연법적 성격을 반영한 것이고, 2문의 내용과 한계 규정 없이도 보장되어야 할 재산...

 

제23조 제1항 1문 “재산권은 보장된다”는 규정은 재산권의 자연법적 성격을 반영한 것이고, 2문의 내용과 한계 규정 없이도 보장되어야 할 재산권의 일반적 내용을 확인한 것이다. 따라서 재산권은 그 내용을 정한 법률이 있어야만 비로소 기본권으로 인정된다는 식의 해석은 받아들일 수 없다. 한편 2문의 내용과 한계 규정은 비록 다른 자유권에 비해서 재산권이 더 제약적일 수 있음을 보여주고 있지만 어디까지나 1문의 재산권 보장의 취지에 맞게 정립되어야 하며, 비례의 원칙 등 헌법의 다른 규정과 조화되도록 입법화되어야 할 것이다.

제2항 재산권행사의 공공복리성은 재산권이 공동체의 조화를 지향하는 국가법 체계내에서 가지는 한계성을 명백히 선언한 것이며, 이 조항은 제1항의 내용과 한계 규정에 따른 구체적 입법의 지침으로서 작용하게 되고, 한편으로 이 조항은 제3항의 수용 등에 대한 간접적 근거 내지 지침으로서도 작용하게 된다. 그러므로 제2항은 제1항, 제3항과 서로 깊은 관련성을 가진다.

제3항은 수용 등과 보상을 반드시 연관시키는 불가분성을 규정한 것이지만, 양자가 반드시 같은 법률에서 규정될 필요는 없다. 그러므로 법원은 보상규정 없이 직접 보상판결을 할 수는 없지만 보상규정을 유추적용할 수 있으며, 이는 불가분조항으로서의 제3항에 위배되지 않는다. 법원이 유추적용 방식으로 구제할 수도 없는 보상규정 없는 제3항의 수용 등은 위헌법률심판 혹은 입법부작위 헌법소원으로 다투어야 할 것이다.

제3항과 제1항의 관계는 엄격히 분리된다거나 서로 연결된다고 따로 논할 필요는 없으며 각 항의 요건을 입법자나 사법부는 각 구성요건에 맞게 판단하면 족하며, 특히 제3항의 ‘공공필요’ 개념을 제대로 인식하고 한계지우기 위한 노력이 요청된다고 하겠다. 나아가 재산권을 존속보장과 가치보장으로 분리시키는 논의는 불필요하다.

제23조의 구조와 의미에 관한 종래의 대부분의 논의와 헌법재판소 판례는 명료하기는 하나 지나치게 독일 편중적이며, 독일의 그러한 논의가 정착되게 된 배경에 대한 고찰을 생략하고 너무 쉽게 우리의 재산권 규정에 연결시켜버린 문제점이 있다.

 

 

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